關鍵字： 競業協議/法律規定競業協議/承諾競業協議 /合同違約責任

　　內容摘要： 競業協議是市場經濟體制資本主義國家顧主較普遍使用的維護其商業機密的法律制裁 .該方式針對凈化處理市場環境 、維護保養公平公正的市場競爭紀律 、提升顧主在優秀人才和工藝上的資金投入主動性毫無疑問有著關鍵的功效 .但考慮到它不但與客戶的權益相關 ，并且也關涉到員工的工作中權 、自由權甚至生存權 ，因此怎樣融洽顧主與員工的利益輸送 、清除多方不科學的個人行為 、將競業協議限定在有效需要的范疇內變成 民商法學遭遇的主要課題研究 .

　　市場經濟體制是市場競爭經濟發展 ，也是追求完美社會發展及本人經濟收益更大化的經濟發展 .伴隨著中國市場經濟結構總體目標方式的建立及大肆宣揚 ，大家的權力觀念及市場競爭觀念前所未有提高 .這一方面巨大地推動了中國市場經濟體制的發展趨勢 ，另一方面也滋長出一些難題 .主要表現為造成很多的知識產權侵權個人行為 ，其表達形式五花八門 ：以廣告方式污蔑競爭者 ； 為弄垮敵人 ，以高薪職位為魚餌挖墻腳墻角 ；以各類不恰當方法 ，得到并公布或應用或轉賣別人之商業機密 ；員工以工作上所悉知之商業機密為主力資金 ，另謀高就而換工作者 ，這些 ，不一而足 .發生這種情況的深度因素取決于 ，企業登記權益的多元化或單獨及人們天性的自私 .它說明僅以社會道德來市場秩序之不夠及用法律制裁標準 、正確引導銷售市場之必需 .

　　文中擬就歐美國家較廣泛采用的 ，有益凈化處理市場環境 、融洽均衡企業登記間 （ 尤其是顧主與員工中間） 分別利益的一種法律制度 ———競業協議規章制度 ，尤其是承諾的競業協議作一科學研究 .由于在我國實際中已發生“買技術性比不上偷材料 ，偷材料比不上挖優秀人才”的觀點及個人行為 ，而較合理地勸阻此一狀況的法律制裁乃競業協議 .現階段 ，祖國大陸法律中僅有零星之法律規定競業協議的要求 ，不足系統軟件完善 ，專家學者中雖已經有人對于此事著文 ，但很少 ，且文中針對她們之見解亦不置可否 ，遂發布管見 .

　　一 、法律規定競業協議的運用范疇 、法律基本及目地

　　競業協議 ，說白了乃從業市場競爭性生活之嚴禁 ，有通俗與廣義之分 .理論的競業協議對于與特殊運營具備競爭力的特殊情形的嚴禁 .[1]小范圍的競業協議對于與支配權人會有特殊關聯的扣繳義務人的特殊市場競爭個人行為的嚴禁 .[2]文中僅探討小范圍的競業協議 .小范圍的競業協議是調合有特殊民事法律關系關聯被告方間的分別利益輸送 ，尤其是顧主經濟發展收益與雇員工作權 、就業權間的矛盾而發生的一項規章制度 .因為并不是在所有狀況下 ，非法人組織分別的利益間都是會發生爭執與矛盾 ，競業協議自應該有其適合情況與范疇 .世界各國考慮不一樣的情況及衡量各非法人組織的權益 ，一致地將競業協議分成法律規定與承諾二種 .這二種競業協議在目前的法律中 ，不管其法律基本 、所保障的權益 ，或是其競業協議的范疇 ，都各有不同 .

　　（一） 法律規定競業協議之法律例 、法律基本及目地

　　法律規定競業協議涉及到責任行為主體和責任范疇2個難題 .在這里2個難題上 ，世界各國間既體現出一致 ，也具有著差別 .大部分我國的商法和民法典中 ，有關法律規定不競業的責任 ，集中化在執行董事 、職業經理人 、地區代理 、公司股東及合作伙伴 （公司） 、運營出讓人 、員工等的身上 .

　　1 . 有關執行董事 .依照英美法系破產法的基礎理論 ，執行董事具備企業委托人和資產受委托人的多重身份 ，在執行董事與集團公司的相互關系中 ，可用相關代理商法和信托法的相關標準 .“企業執行董事做為為其他人的收益而有著權利和履行支配權的人 ，在執行其責任時 ，其行為表現務必合乎指定的規范 .這類特殊的 規范在英美法上稱之為忠信責任 .忠信責任源于衡平法的杰出造就———信托法 ，可是忠信責任的應用領域卻不限于私募基金行業 .‘受信人’和‘忠信責任’2個專業術語如今被普遍用以代理商法 、合作經營法 、破產法等行業 .”[3]執行董事對企業的忠信責任包含留意責任和忠實責任 .留意責任是對執行董事“合格”（co mpetence） 的規定 ，而忠誠責任則是對執行董事“社會道德”的規定 .[4]從而 ，執行董事對企業承擔的首要責任是 ：竭盡忠誠為企業工作中并誠信做好本職工作的責任 ，及其不可危害企業權益 、個人得失聽從企業利潤的責任 .[5]換句話說 ，執行董事承擔不可運用企業的資產 、資產 、信息內容及企業給予他的權力 ，危害企業權益而給自己謀求權益的責任 .依據這種責任 ，執行董事在任期內 ，不可為別人或自身從業與所屬企業相竟爭的工作 ，這也是題中必然選擇 .由于執行董事這類真實身份 ，在執行董事的競業主題活動中 ，非常容易給自己或別人得到本歸屬于其就職企業的權益 .

　　與英美法的抽象性而寬泛的要求不一樣 ，大陸法我國在商法中明確規定了股東的不競業責任 .如《德國股份公司法》第 88 條第 1 款要求 “：沒經職工監事批準 ，監事會成員既不允許做生意 ，也不允許在企業各個部門中為自己或別人的權益從業商務活動 .未經審批同意 ，她們也不可任職別的商業服務企業的監事會成員或是業務流程領導人員或是無限連帶責任公司股東 .”日本國商法和韓破產法亦有相似要求 .[6]《中華人民共和國公司法》（ 下稱《公司法》） 第 59 條 、第 61 條要求 ： 執行董事不可運用 在企業的主導地位和權力給自己謀私利 ，不可直營或是為別人運營和它所就職企業相同的運營或是從業危害本企業利潤的主題活動 .

　　2 . 有關職業經理人 .《法國公司法》第 127 條要求 ：所有人不可與此同時歸屬于兩種之上老總辦公室 ，也不能在2個之上其企業居所在法國的國土的股份公司有限責任公司里出任經理職位 .《日本商法典》第41 條要求 ：職業經理人非經營主人家承諾 ，不可運營運營 ，不可給自己或第三人開展歸屬于運營主人家業務部類的買賣 ，不可變成 企業的無限連帶責任公司股東 、執行董事或別的生意人的應用人 .在我國臺灣省 “民法典”第 562 條要求 “：職業經理人非要給自己或第三人運營和它所申辦的類似工作 ，亦不得為類似工作企業之無限連帶責任公司股東 .”《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》（下稱《中外合資經營企業法實施條例》） 第 40 條第 4 款要求 “：經理或副總不可擔任別的社會經濟結構的負責人或副總 ，不可參加別的社會經濟機構對本公司的行業市場競爭 .”《公司法》對職業經理人也 要求了不競業責任 ，且非以對執行董事的要求 .

　　3 . 有關公司股東 、合作伙伴 .在我國臺灣省“破產法”第 54 條 、第 115 條要求 ：公司的公司股東與兩合企業的無限連帶責任公司股東 ，非經其它公司股東整體允許 ，不可為其它企業之無限連帶責任公司股東或合作經營工作之合作伙伴 ；實行項目的公司股東不可給自己或是他人為因素與企業類似之個人行為 ； 該法也要求 ，有限責任公司的持股人如實行公司業務 ，亦負不競業責任 .與臺灣省不一樣 ，祖國大陸《公司法》因為僅認可二種企業 ———股權公司和有限責任公司企業 ，且要求后面一種僅執行董事實行業務流程 ，因此無必需要求公司股東的競業限制責任 ，而對一些國家和地區認可的公司則以合作經營看待 ，并在《中華人民共和國合伙企業法》中要求了合作伙伴的競業限制責任 ：合作伙伴不可直營或是同別人聯合經營與本合伙制企業相竟爭的業務流程 （第 30 條第 1 款） .

　　4 . 有關地區代理 .《日本商法典》第 48 條要求 ： 地區代理非經自己承諾 ，不可給自己或第三人開展歸屬于自己業務部類的買賣 ，不可變成 以運營相同運營為意義的集團公司的無限連帶責任公司股東或執行董事 .《德國商法典》第 90 條雖明確規定了地區代理務必為自己傳統商業機密 ，但未要求地區代理的法律規定不競業責任 ，其有莫不競業責任在于自己與經銷商中間有莫不競業的承諾 .若沒有該類承諾 ，地區代理能夠 一起為幾個人代理商業務流程 ，除非是自己的收益會遭到危害 ，不然即便 這好多個被 委托人都從業一樣的業務流程 ，委托人也一樣能夠為其代理商 .[7]

　　5 . 有關運營出讓人 .《日本商法典》第 25 條第 1 款要求 ： 運營出讓時 ，被告方如無此外意思表示 ，則出讓人到 20 年之內 ，不可于同一城鎮內或鄰近城鎮內運營同一運營 .

　　6 . 有關關聯方交易 .《日本商法典》第 74 條第 1 款 、第 2 款要求 ：公司股東非經其它公司股東服務承諾 ，不可給自己或第三人開展歸屬于企業業務部類的買賣 ，不可變成 別的運營相同運營企業的無限連帶責任公司股東或執行董事 .這是由于公司股東是企業國家權力機關的組員 ，其與企業開展競業或兼業主題活動 ，必定會危害它們在企業里的網絡投票投票權的履行 ，進而直接影響企業的權益 .由此 ，有研究者覺得 ， 上市企業的大股東更應承擔此類責任 ，即不可在與該上市企業業務流程立即 、間接性組成或很有可能組成市場競爭的公司業務流程中占據利益 .此說白了大股東關系貿易個人行為之嚴禁 .[8]

　　7 . 有關員工 .世界各國一致容許顧主與員工根據承諾使員工在雇傭關系停止后負不競業責任 ，但對員工在職人員期內應予負法律規定之不競業責任 ，則矛盾很大 .對員工在在職人員期內 ，大部分我國及地域未要求有不競業責任 ，如日本國 、法國的 、在我國臺灣省 ；但有一些國家對員工的主題活動有一定的限，如英國判例趨向于不嚴禁一般員工從業業余組做兼職主題活動 ，除非是其做兼職會損害顧主的權益 .[9]再如在我國臺灣省“工作契約法議案”第 18 條要求 ：員工于工作合同滿期前 ，未得聘請人允許 ，不可與第三人簽訂新工作合同 ，但無損于其執行原工作合同之重力果實 ，不在此限 .法國《勞動契約法草案》第 34 條要求 ：如無抵制之意思表示 ，受聘人得為附工作 （ 有償服務的也是如此） ，但以其附工作不屬于聘請人之營業范圍 ，并不損其針對聘請人之工作計付時為限 ； 該議案第 55 條要求 ：受聘人非要聘請人之允許 ，不可參與可與聘請人為因素市場競爭之運營 .[10]從之上要求中 ，我們可以看得出 ，世界各國間有關法律規定之競業嚴禁有二點差別或矛盾 ： 一是有一些我國只要求了不競業責任而不涉及到不兼業責任 ，有一些我國的不競業責任也包括不兼業責任 ；二是對員工于在職人員期內是不是承擔不競業責任主要表現出不一樣心態 .但世界各國亦呈現出很大的一致 ： 一是對競業的了解同樣 ，即是同樣之運營 ，其動因無論是給自己或第三人到所不談 ； 二是負不競業責任的行為主體基本相同 ，且責任有效期限為在職人員期內或合同書 （ 如自己與地區代理間的委托協議） 的期限內 .此點也表明了世界各國對法律規定競業協議之法律基本 、所有維護之權益的同樣或一致 .就執行董事 、職業經理人或實行公司股東及合作伙伴來講 ，她們承擔的不競業責任 ，來源于她們在企業或公司中 的特殊身份或影響力 .公司根據信賴將全部公司或一部分信賴于她們 ，為避免 其走神 ，使她們忠誠于企業 、公司 ，必定規定她們負不兼業責任 .由于她們手上把握著企業 、公司服務的決定權和執行權 ，其言談舉止對企業 、公司有根本性危害 ，若容許她們從業競業主題活動也會與企業 、公司權益發生爭執 ；二則她們的真實身份 、影響力使她們必然掌握企業 、公司的商業機密 ，這導致她們也容易在競業主題活動中有心或無意間泄漏或應用企業 、公司的商業機密 .在她們以及親人的生活以其有工作中而得到確保的情形下 ，出自于維護企業 、公司的收益而限定她們競業則是有效之挑選 .而對公司股東的關聯方交易個人行為的嚴禁 ，也是根據上市企業的大股東的地位而進行的要求 ，也是避免其主題活動損害其它公司股東的權益 ，即避免 或防止其運用控投影響力 ，在其與占據利益的上市企業存有或有可能存有市場競爭的其它業務流程主題活動中 ，控制企業作出不利于企業利潤的決策 ，或不法牟取暴利 ，損害其它公司股東的權益 .lv第三 ，就運營出讓人之不競業責任來講 ，則首要在于該運營出讓個人行為的特性 .運營出讓不但涉及企業 、公司有形化資產的出讓 ，亦包含其無形中資產 ，尤其是其名字 、信譽的出讓 .恰好是根據后面一種 ，轉讓優秀人才對轉讓之運營是不是盈利有一個預估 ，并確定其是不是轉讓出讓之運營 . 由這一特點決策，若容許運營出讓人到出讓運營后在同一地域為類似運營 ，一樣奪走了買受人轉讓的信譽 ，進而使轉讓運營之盈利預估的完成受到非常大影響或不乏其人 .這顯而易見違背公平公正正 義標準 .

　　（二） 法律規定競業協議應予擴及在職人員期間的一些員工 （員工）

　　小編對上述情況在我國的法律規定競業協議規章制度持認同心態 ，但與此同時覺得應擴張其應用領域 .實際來講 ，對掌握或悉知商業機密的員工或員工于在職人員期內應強制性課以不競業責任 .員工或員工與執行董事 、職業經理人一樣對所屬企業 、公司承擔忠誠責任 .若容許這種員工從業競業主題活動 ，她們也容易在競業主題活動中有心或不經意地泄漏或應用其所屬企業 、公司的商業機密 ，消弱他們的核心競爭力 ，危害其經濟發展權益 ，導致知識產權侵權 ，使自身得到不正當性權益 .盡管對商業機密有法律規定的防護方式 ，但這些方式具有著對產權人極其不好的要素 （容后詳細描述） ，因此不可以因商業機密已經有單獨的法律法規維護方式而否定把握商業機密的員工負不競業責任 .在職人員或不在職人員 、針對競業協議責任采法律規定或承諾的方法等情況有關鍵實際意義 ，它關涉正當程序的權益 （用人公司或顧主的社會經濟權益或商業機密之權益與員工或員工的隨意勞動權或工作中權 、信息內容自由權之權益） 考量 .這二種權益按民法典基本原理均應維護 ，唯在他們矛盾時要多方面衡量 ，找到一個恰當的均衡點 .按此了解 ，員工或員工以其已學生就業 ，其工作中權和生存權已經有確保 ，這時自不應該放棄用人公司或顧主的合法權益 ，而去滿足員工或員工的隨意勞動權或工作中權的完全完成 ，不然違背公正司法標準 .之言史尚寬老先生所言 “：工作合同帶有真實身份的基本要素與債的因素 .根據真實身份的因素 ，產生受聘人之忠誠責任與聘請人之維護責任 ；根據債的因素 ，產生受聘人的工作責任與聘請人的計付酬勞之責任 . ？？忠誠責任可分成三種 ，即聽從責任 ，密秘 （ 信息保密） 責任及提高責任 . ？？提高責任 ，即受聘人針對其所承擔工作 ，應以留意行之 .有關業務流程之提高應就其孰知闡述想法或為匯報而求業務流程之提高 ，并不可收授行賄或為別的風流韻事而與業務流程以不權益 .”[12]員工或員工競業該是這里之非常容易予業務流程以不權益之“別的風流韻事”。員工或員工對用人公司或顧主之提高責任 ，立即影響到員工能否為附工作 .在我國臺灣省“工作契約法議案”及法國《勞動契約法草案》和美國英國判例明定 ，員工能為附工作 ，但以不危害其執行原工作合同之重力果實為限 .此要求能為祖國大陸參考 .

　　針對把握或掌握商業機密的員工或員工課以法律規定的不競業責任 ，在中國的法律法規中已經有零星的要求 ，比如國家科技部《關于科技人員業余兼職若干問題的意見》要求 ，有以下狀況之一的 ，科研人員所屬單位能夠 決策科研人員暫不做兼職 ： （ 1） 不用心搞好做好本職工作或是不積極主動擔負本企業配置的每日任務的 ； （2） 肩負的工作中涉及到國家機密 ，從業做兼職主題活動很有可能泄漏國家機密的 ； （ 3）擔負我國科技創新項目或是本企業關鍵每日任務 ，在這段時間做兼職很有可能危害進行計劃指標和本企業每日任務的 ； （4） 因與做兼職企業存有利益關系或是別的有可能危害公平做事的情況 ，理應逃避在該企業做兼職的 .離休 、退休或是激發工作中的科研人員 ，自離去原企業起 1 年之內面試就職或是業余組做兼職的 ，依照以上標準申請辦理 .這種要求不僅有不以同業業務競業之責任 ，又帶有不以有損科研人員執行 所屬單位原工作責任的附工作之責任 ，還涉及對辭職后的法律規定競業協議責任的要求 .但此類要求僅限科研人員 ，涵蓋面太窄 ，應擴及于因工作中而了解了企業 、公司商業機密的其它工作員 .

　　特別注意的是 ，之上員工在在職人員期間的法律規定不競業責任 ，應分辨為同業業務之競業協議和兼業嚴禁 （即同業業務以外的別的附工作 ，它有別于做兼職） ，二者應推行不一樣的看待或解決標準 .針對同業業務之競業 ，尤其是另為同業業務之第三人服務項目或另受聘于第三人時 ，應僅限于扣繳義務人在第三人住所處的職位可以使其了解的商業機密有立足之地 ，假如無論扣繳義務人處在何職位或一切職 ，均一概多方面嚴禁 ，顯而易見過寬 ，違背競業協議規章制度的服務宗旨 ；針對兼業之嚴禁來講 ，要以不損及員工對所屬單位的工作責任之執行工作能力為限 .

　　二 、法律規定競業協議標準之特性

　　過去文轉述的世界各國之要求還可以看得出 ，法律規定競業協議是一種強制要求并非任意性要求 .有研究者覺得法律規定競業協議不可采強制要求 ，而應采任意性要求 .其原因有二 ：一是就競業協議之特性看來 ，該責任應屬私法上的關聯 ，徹底能夠根據彼此本人的訂立給予清除 ； 二是競業協議尤其是這其中的兼業之嚴禁與在我國實際不符合 ，不利在我國的進一步中國改革開放 .由于按該類要求 ，不但在我國的很多控股子公司 、集團公司沒法實現合理的管理方法 ，并且很多投資者不可以一起在 其該國和在我國項目投資并充任在我國地區的執行董事 .這顯著不是實際的 .由于對大部分國外投資人而言 ，往往項目投資在我國開設公司 ，是由于在國外同類業務流程中已經有很大的整體實力和工作經驗 ，讓其項目投資到 在我國 ，又規定舍棄管理方法海外的類似業務流程 ，顯而易見不太可能 .[13]

　　小編覺得 ，該見解有二點不當之處 .第一 ，搞混了強制標準與命令性標準這兩個定義 .強制標準與命令性標準是兩種不一樣的定義 ，制性標準比命令性標準含意更廣 ，凡不可由被告方挑選可用的法律法規皆是 .依法律法規強制性的信息不一樣 ，專家學者又將強制標準分成個人行為嚴禁標準與別的強制標準 （后面一種大家暫且稱之為廣義的強制標準） .[14]命令性標準是法律上在解決私 益與社會公益發生沖突時 ，為維護公益性而采用的一種立法技術 .它具備一定的不可毀滅性或不可違反性 ，肯定不能允許被告方以合同方法多方面清除或變動 ；而強制標準則是法律上在解決私益間的互相矛盾時為反映其心態而在私益行為主體間有效分派權益與不權益而采用的一項法律方式 .即然這種法律只事關私益 ，自然其不具備不可相關成本 ，相關被告方徹底可根據合同方法更改此法律中對她們間的收益或不權益分派之布局 .這也是此類法律方法之效果和特性相悖 .因此我們不能把強制標準相當于不能變更之法律法規 ———命令性標準 .對這兩個定義之差別 ，在我國臺灣省專家學者有句句戳心之看法 .比如 ，蘇永欽覺得 ，差別這兩個定義的實益有二 ：其一是在標準的行為主體上面有差別 .因為個人行為強制性或嚴禁標準法律之致力于清除一切相關集體利益或損害公民權利而為法律法規紀律所不容許的個人行為 ，或為提高集體利益而規定履踐的個人行為 ，因此其標準的內容立即推導適用一切有可能的侵權人 ；假如為別的強制標準只有及于標準所選定的特殊人 ，如物權法調節標準 ，其一部分實際效果固很有可能間接性依合同或人際關系產生于別人 ，一部分法律法規實際效果則仍只產生于物權法人 ，如對在我國臺灣省“民法典”第 774 條和第 775 條之要求若評定為物權法調節標準 ，則其要求的鄰地危害防免責任和當然排水管道采水責任的行為主體不管怎樣不太可能及于無一切權源的占據人或運用人 .其二是二種標準強制性的信息不一樣 .個人行為嚴禁標準強制性的是不能能為一定個人行為 ，其多見行政法標準 ；別的強制性標準如物權法調節標準強制性的則是信息的調節 ，例如原先物權法人能為者調節為不可為 ，原先不可為者調節為能為 .因為非個人行為強制性 ，得為者能夠 不以而不違反規定 ，不可為者還可以為 ，只需有權利者忍受 ，都不違反規定 .被告方的方式既從法律法規調節后的支配權 （如物權法） 情況考慮 ，標準的法律效力即“已”產生 .[15]恰好是根據此點 ，個人行為嚴禁標準亦稱之為強制法或命令性標準 .顯而易見 ，覺得法律規定競業協議不可采強制要求的專家學者將強制標準作了簡單的了解 ，進而將法律規定之競業協議的特性做出了不符法律目的的表述 ，因此其所言的強制競業協議之缺點 ，徹底可因被告方對相關標準內容 （不競業支配權或責任） 的再調節而得到清除 .

　　第二 ，將法律規定之競業協議改采任意性要求 ，更不符正當程序用意 ，更加不科學 .按上述情況世界各國對法律規定競業協議之要求 ，均明確容許產權人舍棄嚴禁扣繳義務人競業的支配權 ，或扣繳義務人征求產權人允許 ，或扣繳義務人過后立即向產權人匯報并獲得其認同 ，并非不允許 ，只不過是在我國相關法律中 （如上述情況《中外合資經營企業法實施細則》中相關經理或副總之不競業責任之要求） 未明確此點 ，但不可以從而即評定此為命令性標準 .由于其標準調節的仍是發生沖突的私益被告方間的關聯 ，屬小范圍強制標準調節的目標 .容許競業協議之支配權舍棄或被告方以協議書變更標準內容 ，正表明了該標準為小范圍之強制標準并非命令性標準 ，更并不是任意性標準 .強制標準與任意性標準是比較應的兩種定義 ，其差別取決于 ：任意性標準批準被告方為規范化的挑選 ，處罰標準自身 ；而小范圍之強制標準不能可被告方為規范化的挑選 ，只有處罰根據該標準生的權利與義務 ，如根據物權法法定性現實主義的強制 ，房屋建筑承攬人只有與定為人承諾“不履行”法律規定質押權 ，或為質押權自身或順序的“拋下”，而不可以自始清除法律規定質押權的產生 .在該類標準中 ，被告方可做出不同的承諾 ，它僅是對權利與義務的再“調節”，并沒有“去除”所強制性的事宜 ，而單單是根據所強制性的事宜再做進一步的分配 .[16]根據之上剖析或了解 ，法律規定之競業協議只有是廣義的強制標準而不可以采任意性標準 ，不然競業協議不在乎法律規定和承諾之分 ，法律規定之競業協議也失去其法律規定之真正實際意義 .按道理 ，任意性標準 （又被稱為受權性標準） 并不是自然的適用相關被告方的標準 ，其可用須依靠彼此本人的挑選 ，并非一方被告方挑選 .說白了任意性標準的“隨意”非指此類標準中產權人的隨意 ；說白了“受權”既非僅對該標準中的產權人受權 ，只是對相關事宜 （ 標準事宜） 全部的實行行為的受權 .比如《，中華人民共和國合同法》第 12 條要求 “：合同書的信息由雙方承諾 ，一般包含下列條文 ： ？？。”這就是一個受權性標準 ，意思自治人能夠 不就合同款或酬勞 、執行時間和地址做出承諾 ；買賣協議中的出售人沒有權利強制性規定購房人明確提出價錢標準 .因而 ，對法律規定競業協議作任意性標準表述或認為 ，必然造成競業協議中的扣繳義務人不挑選該標準的時候無由造成不競業責任 ，法律規定之競業協議與承諾競業協議也因而合二為一 .

　　三 、承諾競業協議之重要性

　　世界各國雖在法律中未明確規定承諾競業協議 ，但其該是世界各國所一定的合同隨意標準之必然選擇 .此點從世界各國相關認同競業協議約款之法律效力的司法解釋中可獲得證實 .對承諾之競業協議 ，世界各國均是當做維護商業機密的法律制裁之一來看待 ，因此他們在承諾的競業協議難題上面有二點相同之處 ：第一 ，此約款應僅產生于顧主與很有可能把握或掌握企業 、公司之商業機密的員工或員工中間 ，在顧主與不太可能觸碰或掌握商業機密的員工間不允許有競業協議的約款 ，不然失效 ；第二 ，該約款對于的是員工辭職以后的方式并非在職人員期間的個人行為 .對在職人員期內員工是不是承擔不競業責任 ，大部分我國法律不足為據 .

　　如今的社會 ，世界各國均有單獨的法律法規維護商業機密 ，為何對其還授予不競業約款維護呢 ？ 這主要是來源于目前的商業機密保障措施針對產權人的維護不夠 .從法律法規有史以來看 ，商業機密的維護 經歷了三個環節 ———合同書維護環節 、毀壞信息保密關聯之侵權責任維護環節及知識產權保護環節 .[17]但在現如今產權人 （商業機密之擁有人） 可資維護其商業機密的方式只不過有二種 ，一是當侵害其商 業密秘之個人行為發生時，以該個人行為侵害其對商業機密之專利權而規定侵權人擔負侵權行為的法律責任 ；二是與任何很有可能觸碰或掌握其商業機密的員工簽署保密協議 ，規定員工擔負信息保密責任 .第二種方式除能證實顧主曾對欲做為商業機密的信息內容 （技術性的或運營的） 采用過保密措施 ，而 使該信息內容因合乎秘密性而具備變成 商業機密的法定程序之一外 ，針對商業機密的維護相當于邯鄲學步 .由于針對商業機密 ，按產權理論 ，除產權人受權外 ，別的所有人都承擔不可根據不恰當方式探索 、公布或應用或者可別人應用之責任 .不管產權人是采產權理論規定相關人擔負侵權責任義務 ，或是按違背保密協議而認為他方被告方擔負合同違約責任時 ，產權人都遭遇二種困境 ：一是均須證實該別人有侵權責任或毀約個人行為 ，即侵權人有采用不恰當方式探索或公布或應用其商業機密的個人行為 ，而對該類情形的證實有時候是十分艱難的 ； 二是即便 能得到相關直接證據 ，但也許在獲得這種直接證據前 ，商業機密早已缺失 ，這也是無法挽回的 .[18]言之 ，依侵權行為或違背信息保密 責任而認為義務創立時 ，須證實侵權人對其商業機密的損害之客觀存在 ，潛在性的很有可能損害不可以做為訴訟請求原因 .因此前二種針對商業機密之維護方法是一種過后挽救方式 ，針對產權人支配權之維護保養難免緩慢 、不全面 ，乃至失去實際意義 .特別是在商業機密因侵權人的犯罪行為而充足曝露無法彌補時 ，更是如此 .“一旦缺失就始終缺失”這條商業秘密法上的公理 ，[19]充分證明了此類救助方式之無濟于事及于事無補之缺點 .根據此類缺點 ，英國判例法上發展出一種名叫“難以避免公布標準”的保障措施 ，此方法是對于目前的商業機密維護方式僅是對商業機密的具體侵吞的嚴禁之缺點 ，為維護商業機密潛在性的公布而引入的限令救助標準之一 .依據該標準 ，新的雇傭關系假如難以避免地造成員工公布或是應用前顧主的商業機密 ，無論是故意還是不經意 ，產權人就可要求并得到基本限令 （ 嚴禁員工在其競爭對手處任職） 的維護 .mu雖然英國判例法上對于此事標準異議非常大 ，也具有著執行該標準的眾多瓶頸問題 ，例如怎樣評定難以避免的公布及評定難以避免的矛盾及任意性 ，但該標準毫無疑問呈現發生有商業機密維護方式的不無偏性和對預防侵權行為之束手無策 ，更需要注意的是 ，它也是人們在探尋更充足更合理地維護商業機密這類隱形的錢財的路面上所膽大邁開的一步 ，是人們勤奮努力的一種反映 .假如說難以避免公布標準是對商業機密推行充足合理之維護的一種基本試著得話 ，那麼承諾之競業協議則是較健全的保護措施 .它具備難以避免公布標準之一切優勢 ，而革除了其不夠 .最先 ，它同難以避免公布標準一樣是一種事先維護方式 ，擺脫了過后救助方式之一切不夠 ，能防范于未然 ，這也是其最大的的優勢 ；次之 ，它嚴禁的是辭職員工從業的有可能應用或泄漏原顧主商業機密之業務流程 ，并非難以避免之應用或泄漏 ，進而解決了分辨上之難點 ； 再度 ，當顧主之商業機密因員工根據其工作中而把握并成為了其專業技能之一部分時 ，嚴禁其應用有實際上的艱難 “，放著現有的專業知識無需 ，從頭開始應用另一種專業知識 ，是十分不商業保險的”，也是自討沒趣的 .對于此事若采難以避免公布標準 ，因為其對員工無其他賠償而顯不公平 ，而訂立的競業協議則不存在弊端 ，由于依據世界各國的法律法規之要求 ，顧主對不競業扣繳義務人承擔強制性的賠償責任 .

　　總而言之 ，承諾之競業協議是一種能有效的避免 惡變換工作 、挖墻腳墻角 ，進一步合理維護商業機密以及擁有人的核心競爭力 ，提高顧主在優秀人才項目投資上的心愿 ，激起想像力的方式 .

　　四 、競業協議合同書的有效性標準

　　世界各國對承諾競業協議給與毫無疑問之時 ，又增加了嚴苛的限定 ，且在解決承諾競業協議糾紛案件時更持慎而又慎的心態 .因為它涉及到顧主的商業機密以及核心競爭力之維護和員工就業自由權甚至生存權 、信息內容自由權 、自由經濟權的維護 ；它不僅僅事關被告方的權益 ，也涉及到社會政策 .

　　承諾的競業協議做為對買賣隨意和行為隨意的局限與干涉 ，世界各國對該約款的規定主要表現出很大的一致性 .除上述情況將競業協議產權人限制為有商業機密并且非常值得保障的顧主 ，及其將扣繳義務人限制為有很有可能掌握顧主的商業機密的員工或是員工外 ，還規定合同書的主要內容務必是有效的 .什么叫有效 ？ 美國判例法有較為傳統的表述 ： 該有效就是指對相關合同書被告方的權益來講是有效的 ，及其相比于集體利益來講是有效的 .往往這般評定和表述 ，是充分考慮不僅對具有權益的雙方開展多方面的維護 ，又不可以危害集體利益 .[21]英國在評定“有效”上曾選用了三種不一樣規范 ，經歷了一個坎坷 、漸近的全過程 .第一階段 ，對競業限制的合同書持否認心態 ，覺得其違背集體利益 .由于所有人可以在任何地方給予服務項目和從業運營是對群眾有利的 .第二階段 ，承諾的競業協議若是出自于有效維護運營的必須 時 ，該合同書評定為合理 .第三階段 ，一個競業協議的合同書若從集體利益和增加限定的運營的權益及被局限的受害人的權益這三個層面多方面考慮到 ，對買賣和個人行為隨意的限定仍是有效的 ，該合同書便是合理的 .[22]在我國臺灣省之判例針對評定競業協議合同書能否合理 ，其細化的規范或是考量的要素是 ： （ 1） 顧主或公司需要依競業協議特邀維護之權益存有 ，即其有商業機密須維護 ； （ 2） 考慮到勞動力或員工在原顧主或企業之職位及位置與原顧主之商業機密之關聯性 ： （ 3） 限定勞動力學生就業之目標 、期內 、地區 、崗位主題活動范疇須有效 .[23]與上述情況規范對比 ，在我國臺灣省判例明確的主要規范沒有不一樣 ，只不過是將競業協議特邀可用的2個必要條件確立揭露出去罷了 .如何確定限定的期內 、地區 、主題活動是不是有效 ？針對前二者專家學者大多數有能夠 贊成的看法 ， [24]這里僅就怎么判斷所局限的運動區域是不是有效談點淺見 .如上述情況 ，在法律規定競業協議中 ，競業關鍵指從業同業業務主題活動 ，包含扣繳義務人自身立即從業同業業務運營和受聘于從業同業業務之第三人 .那麼在承諾之競業協議中 “，競業”或扣繳義務人所得到的限定是不是好似法律規定競業協議 ？ 小編覺得 ，依據兩大類競業嚴禁所保障的權益 、法律基本之不一樣應作差異的表述 ，即法律規定競業協議扣繳義務人受到的限定應比較廣泛 ，包含“同業業務或兼業”； 而承諾競業協議之扣繳義務人遭受的限定應窄 .詳言之 ，在立即運營之場所 ，應僅限于扣繳義務人從業原顧主商業機密有立足之地之同業業務范疇內 ，并非產權人的運營內容扣繳義務人都不可以進軍 .之言有些人所言 ：商業機密僅限于公司的關鍵市場競爭業務流程行業 ，不可以增加到就職工作人員了解的全部專業領域 ，更不可以增加到與本企業 、公司商業機密不相干的員工把握的一般性專業知識 、工作經驗和專業技能 .因此不可以覺得凡產權人的經 營內容扣繳義務人就不能進軍 ，應考慮到競業協議開設的效果而多方面分辨 ，如員工不能從業運用企業 、公司的商業機密與企業 、公司競爭力的業務流程 ，員工從業的是與企業 、公司單核心運營業務流程有關的主題活動 ，就沒有嚴禁之列 .[25]而就扣繳義務人受聘于第三人之場所 ，需從2個層面考慮到 ： 最先 ，與立即運營場所同樣 ，應規定該第三人所從業的是新員工之原顧主之商業機密有立足之地的同業業務主題活動 ；次之 ，須該員工的新職位可讓之泄漏或應用原顧主之商業機密 .若員工所在的崗位或職位壓根不太可能使之泄漏或應用商業機密 ，則不可在嚴禁之列 ，不然有悖開設承諾競業協議之目地 .由于承諾競業協議是利用清除泄漏或應用原顧主商業機密之外界發病原因或標準而做到預防侵權行為之目地 ，它不太可能做到解決員工泄漏或應用商業機密以內在動因之目地 .本質動因做為 一種信念 ，是一切方式都無法徹底解決的 ，包含損害商業機密的法律責任和刑事處罰規章制度的建立也無法徹底避免該類侵權責任 .因此只需侵害商業機密的內心動因存有 ，無論員工是不是辭職 ，辭職后是不是從業競業主題活動 ，都很有可能執行侵害顧主商業機密之個人行為 .

　　針對無賠償的競業協議合同書能否合理的難題 ，世界各國及地域有二種法律例 ：一是壓根未涉及到顧主針對員工在嚴禁競業期內的經濟補償金 ，這也是大部分我國所實行的觀點 ；二是明確了顧主給？予賠償的規范 （如法國的按限定競業期內的長度各自要求 ，2 年下列的計付受聘期內酬勞的 1/ 3或 2/ 3 ，超出 2 年的計付全額的） ，并將有沒有經濟補償金做為競業協議合同書能否合理的標準 .如《德國商法典》第 74 條要求 ：競業協議期內 ，顧主理應計付員工最終年酬勞的一半之上 ，做為競業 嚴禁給員工導致傷害的賠償 ，不然競業協議無效合同 .美國判例也覺得 ，競業協議合同書能否合理 ，依據其能否具備有效漲薪 （這也是給與經濟補償金的另一種方法） 分辨 .在我國臺灣省在判例中對該難題亦有截然不同的二種見解 ：一判例覺得競業協議承諾 ，顧主雖未作受聘人尤其之賠償 ，但溢價增資并不是合同之法律效力要素 ，僅僅人民法院于審酌違背競業協議之合同違約金時 ，得將其列入考慮到要素 ；另一判例則說明 ，競業協議合同書限定了員工的下崗再就業 ，假如未給與賠償一樣奪走了受聘人存活之支配權 ，應屬違反公共秩序 ，亦不可以覺得合理 .[24]小編覺得 ，是不是賠償不該是競業協議合同書能否合理的一個標準 ，可是法律中應充分說明受競業協議限定的員工有得到賠償的支配權并應明確賠償規范 .由于 ：最先 ，授予員工有得到賠償的支配權具備合理化 .（1） 競業協議合同書的意義就在于維護顧主的商業機密 ，此權益固值維護 ，但也無法忽視員工的就業自由權 .競業協議之承諾毫無疑問限定或奪走了員工在自身更為了解的領域學生就業及將自身的工作能力 、專業知識 、工作經驗充足使出出去服務項目于社會發展的權力或機遇 .因此須在二種矛盾的權益間找到一個均衡點 ，以求二者的收益均得到確保 ，不然不管趨向那方權益之維護而放棄另一方 ，都有悖社會公益 ，悖于公共秩序標準 .可以說 ，顧主對遭禁業的員工在禁業期內給與經濟補償金是一種三全其美的方式 .（ 2） 把握了顧主商業機密 的員工在辭職后從業同業業務主題活動是一種合理合法個人行為并非違紀行為 ，只不過是因其把握或掌握原顧主之商業機密而在從業同業業務主題活動時有可能并非必定或必然地 （ 此點可從認同了難以避免公布標準的英國并不是將該標準適用任何的因員工從業競業而導致的商業機密侵權案中得到） 泄漏或應用商業機密而有嚴禁之必需罷了 .此外 ，很有可能掌握商業機密的人是較普遍的 ，包含公 司的決策人員 、文秘人員 、財會人員 、高級科學研究與開發者 、專業技術人員和處在重要職位的技術工人 、檔案存放工作人員 、市場計劃與銷售人員 、公關人員及其其它相關工作人員 .這種人群中并不是都根據自身的運行將商業機密轉換成了自個的專業知識工作能力之一部分 ，如文秘人員 .顯而易見 ，在法律法規未明確 受禁業限定之員工有受賠償之支配權并確認其規范的情形下 ，不可以規定員工不做出其能夠 做出之合理合法有效個人行為而不予以一切賠償 .（3） 盡管承諾競業協議不防礙員工從業非競業之業務流程 ，進而一般不危害員工之生存權 ，但員工終究被奪走了在更為了解的行業工作中之機遇 ，進而必然地受有損害 .有損害就應該有賠償 ，除非是有書面通知 .次之 ，強制性要求員工有得到經濟補償金的支配權 ，但不把有沒有經濟補償金之約款做為競業協議合 同合理的標準亦具備合理化 .一則它維護了員工與顧主分別的權益 ； 二則它使員工不執行不競業責任失去能夠 憑藉的任何理由 .由于當合同書未承諾經濟補償金 ，顧主亦未具體計付賠償時 ，員工徹底能夠 以起訴或其它方法尋找自身利益的維護 ，而不用以不執行這類悖于誠實守信之方法來保護自己之利益 .因此小編亦認為不競業扣繳義務人無與此同時執行抗辯權 ，不然會使競業協議合同書之功效不乏其人 .

　　五 、違背承諾之不競業責任的法律責任

　　（一） 法律責任的組成1 . 須有合理合法合理的競業協議合同書 .一個競業協議合同書能否合理 ，怎么判斷前已敘及 ，此不贅述 .要特別注意的是 ，當一個競業協議合同書被認定失效時 ，不一定全部無效合同 ，民法典中相關一部分失效和所有失效的基礎理論 ，是適用該類合同書的 .故當合同書嚴禁競業的時間段太長 、涉及到地區過廣 、限定的運動范疇過寬時 ，超過有效程度一部分失效 ，有效范疇內的合同書內容依然合理 .

　　2 . 須有扣繳義務人執行了相應的競業個人行為 .這是一個客觀事實分辨難題 ，較為非常容易 .對于侵權人在個人行為時能否有過失 ，是不是侵入了著作權人的社會經濟權益在所不談 .是不是侵入了著作權人的社會經濟權益 ，是危害法律責任方法的要素 ，并非決策法律責任是不是創立的要素 .

　　（二） 法律責任的方法

　　從世界各國的要求看有倆種方法 ： （1） 終止損害 （或競業個人行為） .此適用因競業而造成商業機密之損害未至商業機密缺失的水平 ，產權人以此仍有核心競爭力 .若已達缺失之水平 ，競業協議就失去其功效進而變為無必需 .這也是一種為世界各國普遍使用的首要義務方法 .在我國在競業協議之救助機制中僅在行政責任中要求 ，相關行政機關如市場監督管理監管單位有權利指令扣繳義務人終止競業個人行為 ，而對禁業產權人未明確有此支配權 .可是《中華人民共和國民法通則》確定的 10 種法律責任方法中就會有終止損害 ，根據其基本法的社會地位及法律責任的無偏性 ，應毫無疑問產權人具有終止損害請求權 .（2） 損失賠償 .該義務方法的可用須產權人能證實危害的存有 ，即因競業個人行為造成其經濟發展收益的缺失或目前資產的降低 .想要證實僅違反不競業責任為自己造成危害是非常艱難的 .由于該危害不太可能單純性地由違反不競業責任而造成 ，通常是在違反不競業責任之與此同時又損害了顧主的商業機密的情形下能造成 .因此違反不競業責任之法律責任與損害商業機密的賠償責任會產生競合 ，從而以上危害之證實原發型為因商業機密被損害而發生的損傷的證實 .根據以上危害證實的艱難 ，大部分國家規定了著作權人的干預權或歸于權 ，即當扣繳義務人立即給自己運營而違反了不競業責任時 ，產權人可將該運營視做為自身之運營而具有其權益 ，做為自身危害之賠付 ；而當扣繳義務人受聘于別人而違反不競業責任時 ，則可將扣繳義務人所獲取的酬金做為自身受到的損害 ，而要求歸于自身 .這類歸于權 ，雖僅常見于法律規定競業責任之違背的場所 ，可是小編覺得它一樣能夠 適用承諾競業協議責任之違背 .

　　注解：

　　[1][2]參照張立新《： 論競業禁止》，載徐國棟小編《： 羅馬法與現代民法》（ 2000 國號） ，我國法紀出版社出版 2000 年版 ，第328 頁 ，第 329 頁 ，第 350 頁 ，第 359 頁 、第 366 頁 .

　　[3][4]張開平《： 英美公司董事法律制度研究》，法律出版社 1998 年版 ，第 149 頁 ，第 237 頁 .

　　[5]參照董安生等編譯程序《： 英國商法》，法律出版社 1991 年版 ，第 266 頁 .

　　[6]參照[ 韓 ] 李旭松《： 韓國公司法》，中國政法大出版社出版 2000 年版 ，第 502 頁 .

　　[7]參照[ 德 ] 約翰遜？霍恩 、海因？科茨 、漢斯？G？萊塞《： 德國民商法導論》，中國大百科全書出版社 1996 年版 ，第 253 頁 .

　　[8]參照劉筱林《： 國有企業改組上市中的競業禁止和關聯貿易問題》《， 法學家》1998 年第 4 期 .

　　[9][18][19][20][21][22][24]參照孔祥俊《： 商業秘密保護法原理》，我國法紀出版社出版 1999 年版 ， 第 208 頁 ， 第 191 頁， 第 192 頁 ， 第191～196 頁 ，第 183 頁 ，第 183 頁 、第 190～191 頁 ，第 205～206 頁 .

　　[10][12]參照史尚寬《： 勞動法原理》，正大印書館 1978 年臺北市重刊 ，第 25～26 頁 ，第 23～25 頁 .

　　[11]參照劉筱林《： 國有企業改組上市中的競業禁止和關聯貿易問題》《， 法學家》1998 年第 4 期 ；張立新《： 論競業禁止》，載徐國棟小編《： 羅馬法與現代民法》（ 2000 國號） ，我國法紀出版社出版 2000 年版 ，第 355 頁 .

　　[14][15][16]參照蘇永欽《： 相鄰關系在民法上的幾個主要問題》，中國臺灣《法學叢刊》第 163 期 .

　　[17]參照唐昭紅《： 商業秘密研究》，載梁慧星小編《： 民商法論叢》第 6 卷 ，法律出版社 1997 年版 ，第 726～732 頁 .

　　[23][25]參照眾多發《： 跳槽 、競業禁止與保密條款》，中國臺灣《萬國法律》第 100 期 .

　　 中南財經大學副教授職稱·桂菊平